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Última actualización: viernes 18 de septiembre del 2020

Precauciones al realizar una subrogación

Reunión en oficina dos mujeres un hombre revisando papeles

Antes de comprar vivienda, lo mejor es ir al banco para conocer el estado de cuenta y condiciones de financiación. Fotografía: 123RF

February 28, 2019

Antes de asumir la deuda hipotecaria de un tercero debe conocer los riesgos y precauciones.
 

Este crédito, que puede ser total o parcial, debe negociarse con la entidad bancaria respectiva para programar el plazo, requisitos y valores de acuerdo con las condiciones del nuevo titular o titulares. Cómo reducir los costos de un crédito
 

Por ejemplo, cuando se trata de la compra vivienda nueva, el comprador paga una parte de su vivienda con un préstamo, pero antes el constructor la ha edificado con la ayuda de un crédito usando como prenda a este inmueble y todos los demás que pertenezcan al proyecto.
 

Cuando el comprador hace efectivo su crédito, el banco le descuenta la suma respectiva al constructor de su crédito.
 

Ahora bien, es vital tener en cuenta que si el banco se demora en desmbolsarle el dinero al comprador, el constructor le cobrará los intereses de mora a que haya lugar, sin importar que ya se esté o no viviendo en el inmueble.
 

Por esta razón el comprador debe agilizar el trámite de desembolso del dinero para pagar la menor cantidad posible de intereses. En lo posible, se recomienda tomar el crédito con la misma entidad que financió al constructor porque los costos de cambiar el titular son menores.
 

Tipos de subrogación
 

Subrogación, cesión de créditos y cesión de contrato
 

Se trata de tres figuras o especies del género sucesión en el crédito entre vivos, que no obstante compartir algunos rasgos comunes, tienen una identidad jurídica propia.
 

1. La subrogación frente al proveedor
 

Entendida la subrogación como la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero que le paga (art. 1666 del Código Civil), ella opera como un efecto independiente del designo de las partes y del tercero que paga, con miras a la protección de éste, pero sobre la base de la satisfacción del acreedor.
 

Comúnmente el "pago", entendido como la prestación de lo que se debe, es el medio normal de extinción de las obligaciones. No obstante, cuando el pago lo efectúa un tercero, lo que se conoce como "pago con subrogación", por mandato legal la obligación subsiste intacta, por lo que el pago hecho por el tercero no tiene efecto extintivo sino sólo de desplazamiento y sustitución del acreedor.
 

La subrogación opera de pleno derecho en los casos especialmente contemplados en las normas legales (principalmente art. 1668 del C.C.).
 

En un contrato de compraventa, como en todo contrato bilateral, encontramos que las partes son recíprocamente acreedoras y deudoras; el comprador es acreedor de la cosa y deudor del precio, el vendedor es acreedor del precio y deudor de la cosa.
 

En tratándose de la subrogación es necesario distinguir la calidad de "parte" en el contrato, de la calidad de acreedor o deudor que se tenga, como quiera que la subrogación ocurre respecto de una obligación y no respecto de un contrato.
 

Cuando opera la subrogación lo que ocurre es un desplazamiento de la calidad de acreedor y no una sustitución de la calidad de "parte" en el contrato. En este orden de ideas, en un contrato de compraventa puede operar excepcionalmente la subrogación del crédito en favor del comprador o más comúnmente la subrogación del crédito en favor del vendedor.
 

a. Subrogación del crédito en favor del comprador
 

En un contrato de compraventa el comprador es fundamentalmente acreedor de las obligaciones de entregar y de saneamiento a cargo del vendedor.
 

Si un tercero entrega la cosa vendida en lugar del vendedor, el tercero se subroga en los derechos del comprador frente al vendedor, pero la obligación de saneamiento es independiente y en principio continuará respondiendo por su cumplimiento el vendedor, a menos que, en teoría, respecto de esta obligación opere una nueva subrogación. Así las cosas, el vendedor conserva la calidad de "proveedor" en los términos del Decreto 3466 de 1982.
 

La subrogación en las obligaciones del vendedor será posible cuando se trate de cosas de género y el comprador haya sido plenamente satisfecho, pues en tratándose de un cuerpo cierto no se explica cómo un tercero podrá cumplir la obligación de entregar el bien en lugar del vendedor; si ese tercero es propietario, estaremos en el caso de venta de cosa ajena, caso en el cual se regirá por las reglas que le son propias; si el vendedor es el dueño y encarga la entrega a un tercero, las relaciones de ese tercero con el vendedor se regirán por las reglas del mandato.
 

Cualquiera que sea la hipótesis planteada, el comprador no puede ver disminuidos o menoscabados sus derechos.
 

b. Subrogación del crédito en favor del vendedor
 

Como se anotó, el vendedor es acreedor del precio, sin embargo un tercero puede satisfacer al vendedor pagándole el precio, subrogándose por este hecho en los derechos del vendedor sobre el precio contra el comprador. Esta situación mantiene intactas las obligaciones del vendedor frente a comprador, particularmente en lo que respecta a su calidad de proveedor según las normas de protección al consumidor.
 

2. La cesión de créditos frente al proveedor
 

La cesión de créditos se encuentra regulada principalmente por los artículos 1959 y siguientes del Código Civil. Si la subrogación opera por ministerio de la Ley "ope legis" sin que intervenga acuerdo entre acreedor y deudor entre este y el tercero que paga o entre el acreedor y el tercero, en la cesión de créditos se enajena por acto entre vivos un crédito, visto como un bien incorporal.
 

Se define como un acto de autonomía privada, en virtud del cual el acreedor-cedente dispone de su derecho para transferirlo a un tercero-cesionario. Al igual que la subrogación, la cesión puede ser total o parcial. El contrato de cesión puede ser gratuito u oneroso según el acreedor reciba una contraprestación a cambio.
 

Es un contrato solemne, toda vez que requiere la firma del acreedor-cedente si el crédito cedido consta en un documento; en caso contrario deberá otorgarse un documento escrito en el que conste la cesión. Si el crédito cedido está garantizado por una hipoteca, la nota de cesión deberá efectuarse en la copia que presta mérito ejecutivo que se haya expedido al acreedor.
 

Entre las partes, 'cedente y cesionario' la cesión se perfecciona por la entrega del título, esto es del documento correspondiente en donde conste la cesión. Frente al deudor, así como frente a los otros terceros, la cesión se perfecciona cuando sea comunicada al deudor, carga que corresponde al tercero-cesionario, salvo estipulación en contrario.
 

En la compraventa el vendedor puede ceder el crédito que tiene en su favor, es decir, el precio de la cosa vendida, pero sus obligaciones como tal continúan inmodificadas frente al comprador, debiendo responder ante éste en caso de incumplimiento; la calidad de proveedor que le confiere el Decreto 3466 de 1982 no sufre cambio alguno.
 

Lo mismo ocurre cuando el comprador cede su crédito, es decir el derecho a que le sea entregada la cosa; el tercero- cesionario pasa a ocupar el lugar del comprador solamente en esa obligación (la entrega a cargo del vendedor), conservando el comprador-cedente la de pagar el precio.
 

En la cesión de los derechos del comprador sobre la cosa, el tercero-cesionario pasa a ocupar el lugar del comprador-cedente, teniendo entonces el vendedor la calidad de "proveedor" frente al tercero-cesionario; respondiendo el primero frente al segundo de idéntica manera o como lo habría hecho frente al comprador-cedente; por la cesión del crédito del comprador, (es decir los derechos, a la cosa y sobre la cosa) a un tercero, la situación del vendedor en cuanto a sus responsabilidades no empeora ni mejora.
 

3. Cesión del contrato
 

La subrogación y la cesión de créditos deben diferenciarse de la "cesión de contrato", como quiera que en este último caso no sólo se cede la parte activa de una relación obligacional, sino igualmente la pasiva y en definitiva se cede la posición contractual, con lo cual se le confiere al tercero los derechos de todo contratante, por ejemplo el de solicitar la resolución del contrato, lo que no ocurre en la subrogación ni en la cesión de créditos.
 

Lo anterior se predica particularmente en los contratos bilaterales de prestaciones correlativas como la compraventa.
 

Por tratarse de un contrato de ejecución instantánea, que cuando su objeto es un cuerpo cierto será considerado como concluido intuitu personae, deberá obtenerse la aceptación del contratante cedido (art. 887 del Código de Comercio), a diferencia de lo que sucede en la subrogación que opera por ministerio de la ley y en la cesión de créditos en donde la simple notificación del deudor la perfecciona frente a terceros.
 

En caso de cesión del contrato por parte del vendedor, el tercero-cesionario, que subentra en su posición contractual, adquiere la calidad de "proveedor" de acuerdo con lo establecido en el Decreto 3466 de 1992 o "Estatuto del Consumidor".
 

Si el vendedor cedente se obliga para con el comprador-cedido a responder por el incumplimiento del tercero-cesionario o el comprador-cedido no libera al vendedor-cedente, podrá exigir de éste el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato cuando el tercero cesionario no las cumpla, pero deberá poner el incumplimiento en conocimiento del vendedor-cedente dentro de los diez días siguientes a la mora del tercero-cesionario (art. 893 del C. de Co.).
 

La aplicación de las normas de protección al consumidor, es decir en este caso, de los derechos del comprador-cedido, deben sujetarse a las vicisitudes propias de la cesión de contrato por parte del proveedor.
 

Si quien efectúa la cesión del contrato es el comprador, dicha cesión, en principio, no necesita la aceptación del vendedor-cedido, por cuanto para éste, el contrato no será por lo general intuitu personae. Independiente de la necesidad o no de aceptación por parte del vendedor-cedido, una vez perfeccionada ésta, frente al tercero-cesionario el vendedor-cedido responderá como "proveedor" a la luz del Decreto 3466 de 1982, salvo causa exoneradora.
 

b. La responsabilidad de entes crediticios frente al comprador de vivienda por vicios de construcción
 

No obstante los términos no muy claros en el planteamiento de su pregunta, debe afirmarse sin lugar a dudas que las entidades del sector financiero no son responsables por vicios de construcción de inmuebles para cuya adquisición o construcción hayan participado a través de sistemas de financiación.
 

Si la participación del sector financiero, con base en las normas legales que disciplinan dicha actividad, se da en el terreno de la construcción, dicha participación tiene lugar a través de figuras contractuales como el mutuo.
 

Lo mismo ocurre cuando por ejemplo dichas entidades financian la adquisición de inmuebles por el sistema UPAC. Hay otro tipo de figuras contractuales que pueden intervenir en la financiación para la adquisición de inmuebles tales como el leasing.
 

En el caso de vicios de construcción es responsable el constructor, de conformidad con la regla tercera del artículo 2060 del Código Civil en concordancia con el artículo 2061 de la misma normatividad o el vendedor de conformidad con los artículos 1914 y siguientes de la mima codificación, según el caso. Las controversias que resulten de la aplicación de dichas normas son de conocimiento de la jurisdicción civil.
 

Tanto constructor como vendedor, según el caso, podrían tener la calidad de "proveedor" a la luz del Decreto 3466 de 1982, toda vez que dicha normatividad no precisa, cuando habla de "bienes", si se trata de muebles o inmuebles o de una sola de esas categorías.
 

No obstante lo anterior, la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio para conocer de este tipo de infracciones está supeditada a que no exista norma jurídica que de manera expresa atribuya dicha competencia a otra autoridad, de conformidad con el artículo 2, numeral 4, del Decreto 2153 de 1992.
 

Pero las entidades del sector financiero que hayan participado en la construcción o adquisición de inmuebles a través de sistemas de financiación normalmente no reúnen los presupuestos exigidos por el artículo 1 del Decreto 3466 de 1982 para tener la calidad de "proveedor".
 

Escríbenos a: contenidom2@metrocuadrado.com

 

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